A terceirização

1 INTRODUÇÃO

1.1 Origem e conceito

A terceirização não é um instituto jurídico. Trata-se de uma estratégia na forma de administração das empresas, observada a partir da Segunda Guerra Mundial com a sobrecarga na demanda por armas. A indústria bélica passou a delegar serviços a terceiros para conseguir dar conta da enorme procura por armamentos. Tal experiência acarretou uma mudança no modelo de produção tradicional. Do fordismo, com a noção de centralização de todas as etapas da produção sob um comando único, passou-se ao toyotismo, com a desconcentração industrial, o enxugamento das empresas, mantendo apenas o negócio principal, e o aparecimento de novas empresas especializadas (sistemistas), gravitando como satélites ao redor da empresa principal. A estrutura vertical horizontalizou-se com o objetivo de concentrar as forças da empresa em sua atividade principal, propiciando maior especialização, competitividade e lucratividade.

1.2 Importância para o direito do trabalho

Além de aumentar a especialização e a competitividade e, por conseqüência, os lucros, as empresas enxergaram na terceirização uma forma imediata de baixar os custos com mão-de-obra. Assim, essa estratégia de administração de empresas repercute de forma contundente no direito do trabalho, visto que além de promover substancial alteração na definição típica da relação de emprego, bilateral por natureza, pode redundar em grave precarização das condições de trabalho em nosso país.

2 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA – ENUNCIADO 331 DO TST

2.1 Ausência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com o tomador

O primeiro pressuposto de licitude para a terceirização, fixado pela jurisprudência (item III do Enunciado 331 do TST), é a ausência de subordinação jurídica e pessoalidade entre os trabalhadores terceirizados e a empresa tomadora de serviços. A prestadora de serviços deve colocar um preposto no âmbito da tomadora de serviços encarregado de dirigir e fiscalizar a prestação de serviços de seus empregados à tomadora. A prestadora detém o poder de comando e os seus empregados são a ela subordinados. Não se admite que a tomadora "tome" essa posição. O mesmo ocorre quanto à pessoalidade, que ocorre somente em relação à prestadora. Pouco importa à tomadora qual o trabalhador que a prestadora colocará no posto de serviço para se desincumbir de sua obrigação contratual oriunda da relação interempresarial.

Na hipótese de se caracterizar a subordinação jurídica ou a pessoalidade diretamente com o tomador de serviços, é estabelecido o vínculo empregatício diretamente com este, salvo no caso da Administração Pública. Salienta-se que não precisam estar presentes os dois elementos para macular a licitude da terceirização; basta existir um deles.

2.2 Hipóteses lícitas de terceirização

2.2.1 Serviços de vigilância patrimonial. Serviços de conservação e limpeza

A terceirização só tem amparo legal nas restritas hipóteses previstas para os serviços de vigilância patrimonial – Lei 7.102/83. Por construção jurisprudencial do TST, os serviços de conservação e limpeza também passaram a ser admitidos nessa forma de contratação, não apresentando qualquer dificuldade de conceituação.

2.2.2 Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador

O item III do Enunciado 331 do TST abriu a possibilidade, ainda, para a terceirização dos "serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador". No entanto, a definição de "atividade-meio" é tarefa árdua, suscitando polêmica na doutrina e na jurisprudência por ter ampla e variada compreensão. Trata-se de flexibilização de um dos elementos tipificadores da relação de emprego, a não-eventualidade.

A expressão "atividade-meio", refere-se aos serviços de apoio, acessórios, embora permanentes e necessários à atividade da empresa. É possível sistematizar os serviços não-eventuais de uma empresa (permanentes e necessários) como um gênero que compreende como espécies os serviços essenciais ligados à atividade-fim empresarial e os serviços de apoio ligados à atividade-meio. Em oposição a esse gênero encontra-se outro gênero, os serviços eventuais, ligados a necessidades circunstanciais, emergenciais, prestados de forma pontual.

Uma reflexão final: quem é o terceiro?

Para encerrar esta análise da terceirização, cabe uma provocação: quem é o terceiro?

Em um primeiro momento, entendendo a terceirização como uma estratégia de administração de empresas, parece que a resposta estaria na empresa prestadora de serviços, um terceiro a quem a tomadora contrata e delega parte de suas atividades.

Do ponto de vista do contrato de trabalho, o tomador de serviços é o terceiro, estranho à relação de emprego estabelecida entre o empregado terceirizado e a empresa prestadora de serviços, sua empregadora.

Mas, considerando a realidade da terceirização em nosso país, entendemos que o terceiro é o trabalhador. O que tem merecido maior atenção nessas relações triangulares é o contrato interempresarial, de natureza civil, sendo a força de trabalho tratada como simples mercadoria. Na prática, a terceirização tem promovido a precarização do trabalho humano. Todos nós conhecemos as condições degradantes a que são submetidos os empregados terceirizados, que acabam, na prática, obedecendo a duplo poder de comando e ficam sujeitos a uma instabilidade de emprego ainda maior – como se fosse possível – do que aquela enfrentada pelos empregados com relação de emprego bilateral clássica.

Na terceirização o trabalhador é colocado em segundo plano, um terceiro sem importância, mero instrumento ou modo pelo qual a empresa prestadora de serviços se desincumbe de sua prestação obrigacional para com a empresa tomadora de serviços.